Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 'ByLock' gerekçesi

ANKARA

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargıladığı, "Paralel Yapı" soruşturmaları kapsamındaki tutukluların tahliyesini kararlaştıran ve meslekten ihraç edilen eski hakimler Metin Özçelik ve Mustafa Başer'e "ByLock" kullanımını da gerekçe yaparak "silahlı terör örgütü üyeliği" ve "görevi kötüye kullanma" suçlarından 10'ar yıl hapis cezası vermişti.

Başer ve Özçelik, dairenin kararına itiraz ederek, dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna taşıdı.

Terör örgütü FETÖ'nün gizli haberleşme sistemi "ByLock" kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağına hükmeden Dairenin kararını onayan Kurul'un, gerekçeli kararının yazımı tamamlandı.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 76 sayfalık gerekçesinde, sanık eski hakimlerin "Paralel Yapı" soruşturmaları kapsamındaki tutukluların tahliyesine ilişkin verdikleri kararlar ve ardından yaşanan süreç anlatıldı.

"ByLock"un delil niteliğine ilişkin hukuki incelemenin yapıldığı gerekçede, mukayeseli hukuk ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları bağlamında elektronik delillerin niteliği ve hukukiliği irdelendi.

Gerekçede, AİHM'in, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 8. maddesinde herkesin kendi özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunun açık bir şekilde belirtilmesine karşın, terörle mücadelede terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması terör şüphelilerinin yakalanıp yargılanması amacıyla özel gözetleme yöntemlerini kullanılmasına izin verdiği vurgulandı.

"Soruşturma yürütülmesi zorunludur"

Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'na göre, MİT'in, terör suçlarıyla ilgili olarak telekomünikasyon kanallarından geçen her türlü bilgi ve veriyi toplama, analiz etme gibi görevlerinin bulunduğuna işaret edilen gerekçeli kararda, elde edilen materyallerin adli makamlara iletilmesinin soruşturma ve kovuşturma evrelerinde delil olarak kullanılması için yapılan bir paylaşım olarak değerlendirilmesi gerektiğine vurgu yapıldı.

MİT'in, "ByLock" verilerini temin etme ve bu verilerle ilgili teknik araştırma yapma konusunda görev ile yükümlülüğe sahip olduğunun altının çizildiği gerekçeli kararda, "MİT'in yasal yetkileri çerçevesinde elde ettiği ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyaller ve bu materyallere ilişkin düzenlenen teknik analiz raporunun ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılması üzerine ceza muhakemesi hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yürütülmesi zorunludur. Bu aşamada, ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin hangi koruma tedbiri kapsamında incelenmesi gerektiği üzerinde de durulması gerekmektedir." denildi.

Gerekçede, iletişim kayıtlarının yanı sıra gizli, şifreli, silinmiş dosya ve klasörlerin de delil sayılmasının mümkün olduğu ifade edildi.

"ByLock" kullanımı için sadece programı indirmenin yeterli olmadığının bildirildiği gerekçeli kararda, özel bir kuruluma ihtiyaç duyulduğu, iletişimin kriptolu olarak sağlandığı bir tasarıma sahip olduğu belirtildi.

"Programa ancak özel ad ve kodlarla girilebildiğinden..."

Program üzerinden iletişim kurulabilmesi için kullanıcıların önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını, kodlarını eklemek zorunda olduğuna vurgu yapılan gerekçede, bunların yapıldığı takdirde mesajlaşmanın başladığı aktarıldı.

Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sisteminin, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmediğine işaret edilen gerekçede, ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakınının FETÖ mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkin olduğu bildirildi.

"Kuvvetli belirti" vurgusu

Darbe girişimini gerçekleştiren FETÖ'nün çok sayıda yönetici ve üyesine ByLock iletişim sisteminin çözülmesiyle ulaşıldığının belirtildiği gerekçede, şunlar kaydedildi:

"MİT'in yasal yetki çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince geçmişe dönük olarak uygulanan arama tedbirinin, demokratik bir ülkede gereklilik ve orantılılık ilkelerine uygun olduğu kuşkusuzdur. Nitekim, Anayasa Mahkemesi 20 Haziran 2017 günü Aydın Yavuz ve diğerleri kararında, darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, soruşturma makamlarınca veya tutuklama tedbirine karar veren hakimlik veya mahkemelerce ByLock kullanılmasının, kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre, suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır."

Gerekçede, "ByLock" sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespitinin mümkün olduğu ifade edildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun gerekçeli kararında, şu tespitlere yer verildi:

"ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır."